Stand 15/09/2021

Der Gesetzgeber schafft endlich Klarheit über die Zulässigkeit der Anordnung von strengeren COVID-19-Maßnahmen durch den Arbeitgeber.

Mit heutigem Datum, dem 15.9.2021, ist ein neuer Verordnungstext für COVID-19-Maßnahmen (auch) am Arbeitsplatz in Kraft getreten.

Der Gesetzgeber schafft damit endlich Klarheit darüber, dass der Arbeitgeber im Hinblick auf das Tragen einer Maske und die Vorlage eines 3-G-Nachweises „in begründeten Fällen“ strengere Regelungen für seinen Betrieb oder einzelne Betriebsteile vorsehen kann, als dies in der jeweiligen COVID-19-Maßnahmenverordnung vorgesehen ist. Damit ist die seit Monaten anhaltende Diskussion darüber, ob strengere COVID-19-Maßnahmen nur über Vereinbarung mit den einzelnen Arbeitnehmern zulässig wären, hinfällig.

Dies bedeutet insbesondere, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, von jedem Arbeitnehmer einen 3-G-Nachweis bei Betreten der Arbeitsstätte zu verlangen, wenn es ein betriebliches Interessen an einem höheren Infektionsschutz im Unternehmen gibt. Dem steht unseres Erachtens auch der mit 1.9.2021 in Kraft getretene Generalkollektivvertrag Corona-Maßnahmen zwischen den Sozialpartnern nicht entgegen.

Die COVID-19-Maßnahmenverordnung (sowie auch der Generalkollektivvertrag) beinhaltet auch eine eigene datenschutzrechtliche Grundlage für die „Ermittlung“, das heißt das Abfragen der 3-G-Daten beim Arbeitnehmer. Darüber hinaus ist unserer Ansicht nach auch das Speichern der 3-G-Information datenschutzrechtlich gedeckt, sofern und solange dies für Aufrechterhaltung des Gesundheitsschutzes im Betrieb bzw die Sicherstellung des betrieblichen COVID-19-Präventionskonzepts erforderlich ist (Art 9 Abs 2 lit b) DSGVO). Wer datenschutzrechtlich allerdings „auf Nummer sicher“ gehen möchte, verzichtet auf die Speicherung der Daten und lässt sich stattdessen jeweils bei Betreten der Arbeitsstätte den 3-G-Nachweis der Arbeitnehmer vorlegen.

Als strengere Maßnahme kann der Arbeitgeber aber beispielsweise auch österreichweit für den Zutritt zur Betriebsstätte die Gültigkeitsdauer eines PCR-Tests mit maximal 48 Stunden begrenzen (derzeit ist dies lediglich in Wien gesetzlich so vorgesehen). Zu beachten ist, dass nach der aktuellen COVID-19-Maßnahmenverordnung Arbeitnehmer mit unmittelbarem Kundenkontakt immer eine FFP2-Maske zu tragen haben, es sei denn, sie erbringen einen 3-G-Nachweis. Auch hier kann der Arbeitgeber unserer Ansicht nach verlangen, dass trotz 3-G-Nachweis eine Maske getragen werden muss, wenn der Arbeitgeber aufgrund der besonderen Situation im Unternehmen ein strengeres Schutzniveau für geboten erachtet.

Ordnet der Arbeitgeber das Tragen einer FFP2-Maske am Arbeitsplatz an, so muss dem Arbeitnehmer nach dem Generalkollektivvertrag die Gelegenheit gegeben werden, diese nach drei Stunden jeweils für mindestens 10 Minuten abzunehmen. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine zusätzliche Arbeitspause, sondern lediglich um eine Maskenpause.

Für die betriebliche Praxis dringend zu beachten ist der im Generalkollektivvertrag vorgesehene Motivkündigungsschutz, wonach ein Arbeitnehmer aufgrund eines positiven COVID-19-Testergebnisses oder wegen Inanspruchnahme der im Generalkollektivvertrag festgelegten Rechte nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden darf (dies insbesondere hinsichtlich des Entgelts, der Aufstiegsmöglichkeiten und der Versetzung). Dies wirft insbesondere in Bezug auf die Versetzung dann Fragen auf, wenn die Versetzung beispielsweise eines Impfgegners und Maskenverweigerer notwendig ist, um dessen Kündigung zu vermeiden (zB um zB Kunden oder andere Mitarbeiter vor ihm zu schützen). Klar ist aber, dass das Bestehen des Arbeitnehmers auf die Möglichkeit, die Maske nach drei Stunden für mindestens 10 Minuten abzunehmen, nicht zur Entlassung oder Kündigung des Arbeitnehmers führen darf.

Da der neue Generalkollektivvertrag (im Gegensatz zu dem mit 31.8.2021 außer Kraft getretenen) keine Regelung zum Testen während der Arbeitszeit enthält, wird man davon ausgehen können, dass ein Testen in der Freizeit zumutbar und möglich ist. Solange PCR-Tests kostenlos sind, stellt sich die Frage einer Kostenersatzpflicht (derzeit) nicht.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Judith Morgenstern
Remo Sacherer
und deren Arbeitsrechts-Team

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